周生贤：建立化学品污染责任终身追究制

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 06:42:14编辑：夜不闭户网浏览（44）

在美国的例证，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015)｡ [44]陈景辉：《习惯法是法律吗？》，载《法学》2018年第1期。

后来，为了防范不受限制的君权和议会权力，私领域作为一个回应式的理念不断被实体化，体现在财产法、土地法、税法等领域。平等诉求也体现在布氏隐私权所设想的规制对象之中，并具有修正、细化传统公私二分理念的意图。



在1973年的罗伊诉韦德案中，美国联邦最高法院以隐私权为名裁定得克萨斯州禁止妇女堕胎的刑法规定违宪。同时，卢梭为了维护个人平等与道德自由，针对个体生活与教育也有自己的建言。他们也确实以库利(Cooley)法官的独处权(therighttobeletalong)作为重要的论证支持，并提到：一个人不会被强迫进行此类关涉思想和情感等的表达(除了站在证人席上)[27]。它的天赋性来源于人类天生所有之人身的劳动，每人对他自己的人身享有一种所有权 ……他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的[41]。法学界对此问题的态度，呈现为两大对立阵营，即数据保护的隐私权本质固守VS个人数据保护独立确权，不过，两大阵营之内的各论据之间也存在细微差别。

后者在建构发展过程中亦趋向于实现更大强度的对人之个体性的关注与宽容，强调实质正义，并试图以确定个体道德自主的地位为基础对自由和平等进行统合，以及纠正片面地强调契约自由和私有财产权所引发的问题。第一，隐私权自诞生之日起就不是传统意义上的消极自由权或者是单纯对隐的诉求。3.信息毁损、灭失 对于曾存在过的政府信息，因行政机关的原因致使信息本身毁损、灭失，可确证信息不存在。

其次，应当告知信息不存在的具体原因。[29] （二）司法审查规则的层次性调整 对于信息不存在这一类消极事实，从正面进行实质性判断是存在一定难度的。最后，在特殊情况下，若原告提供初步证据证明信息存在，则升格审查标准，被告不仅应当证明其检索行为充分、合理，还应当提供证据，合理化解释原告的主张或初步证据中存在的疑点，排除一切合理怀疑，至此才能认定行政机关尽到法定检索义务，推定信息不存在。第二，《条例》对信息不存在这一概念缺乏充分的解释和说明。

[22]李广宇: 《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社 2011 年版，第 365 页。周汉华教授作为主要负责人提出的《政府信息公开条例（专家建议稿）》将信息不存在与检索无果两者区分开来单独设定。



信息不存在的认定只是被诉行政行为合法的必要条件，并非是违法行政行为的免责条款。为平衡司法审查的公正性和时效性，应当允许司法机关采取推定的方式在合理期限内确定案件事实，作出裁判结果。认定事实的法律手段永远是以绝对真理为追求目标，但在特定阶段在个案中对法律事实的认定均具有相对性。[15]对此，日本规定对于某些保密性质的政府信息，若行政机关回复政府信息不存在或存在但不应当公开本身就能够使得信息的内容得到证实，那么可以通过回复信息未搜寻到以避免信息的泄露。

[56]对较为复杂的案件，推定过程相对复杂。[9]潘璇: 《探析 政府信息不存在案件的司法审查标准》，载 《法制日报》2013 年 8 月 28 日第 12 版。参见章剑生: 《论行政行为说明理由》，载 《法学研究》1998 年第 3 期。然而原告很难取得充分的证据证明行政机关的主观状态，实践中几乎没有据此认定政府信息存在的情形。

[42]参见陈歆孜: 《信息不存在诉讼的说明———个案价值衡量的视角》，浙江大学 2012 年硕士学位论文，第 27 页。在 2018 年年度报告的统计中，四地的 信息不存在这一答复理由数量均远超于 不同意公开。



同时，笔者认为说明理由错误也适用此逻辑，即撤销理由错误的被诉行政行为本身是无助于原告诉讼目的的实现，法院在审查行政机关的告知行为时，应当将此种违法性与案件其他情形相结合进行判断。从司法实践看，推定更多从检索这一环节入手，其逻辑关系为：行政机关尽到法定检索义务=信息不存在，司法认定的对象在此阶段从确证信息不存在转为审查行政机关是否尽到法定的检索义务。

[3]例如在刘开珍诉重庆市渝北区人民政府政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 217 号行政裁定书) 中，被告行政机关认为原告所申请的信息不属于被告 制作和保管，故该政府信息不存在。[55]检索行为在行政行为作出之前，属于内部行政程序，司法机关对其审查需要由行政机关在诉讼过程中予以举证证明，这一点区别于告知义务。例如在张良不服上海市规划和国土资源管理局政府信息公开决定案中，[57]法院认为行政机关仅以原告的描述为关键词进行检索，进而简单答复政府信息不存在，属于未尽到检索义务，不得认定政府信息不存在。[51]陈永生: 《法律事实与客观事实的契合与背离———对证据制度史另一视觉的解读》，载 《国家检察官学院学报》 2003 年 第 4 期。因此，司法在一定情况下可以确证信息不存在的真伪。该主张认为提供令人满意的理由是具有决定性重要意义的义务。

官员通常并不知道他们掌握何种信息，甚至即使知道掌握的是何种信息，也不能找到要寻找的档案保存在何处，因而需要对官方文档进行优化管理。对政府信息不存在的认定已超越了单纯的事实认定而具有一定的规范属性。

学者对政府信息不存在的认定标准也有一定研究，例如有学者从整体出发，指出法院应当结合法律对执法过程（过程分析）和职责要求的具体规定（职责分析），去审查、判断行政机关是否应当具有该信息，且职责分析和过程分析有着递进关系，后者更为重要[24]。[34] （二）告知理由的准确性 准确性要求理由是唯一的，不得以多种理由混同答复或交替适用。

例如在王福珍诉天津市滨海新区人民政府等复议决定案中，被告交替适用不属于本行政机关公开和政府信息不存在两个不同的答复理由，应属未尽合法告知义务。[31]当然，司法实践中有法院认为说明理由不应当纳入告知义务的合法性评价中。

[26]郑涛: 《政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析》，载 《清华法学》2016 年第 6 期。[36] （三）告知义务的法律效果 对于完全未作出告知行为的行政行为（通常表现为不作为形态），应当判决被诉行政行为违法。[58]在马某诉北京市延庆区人民政府、北京市人民政府政府信息公开案中[59]，法院确定了一个更加严格的标准——全面、谨慎，即当原告提出初步证据证明信息存在时，被告必须提供证据证明已尽到全面、谨慎的查找、检索义务，否则法院不予支持被告主张。相关典型案例如黄志宏与上海市工商行政管理局政府信息公开答复行政行为纠纷上诉案 ( 上海市第一中级人民法院 ［2010］ 沪一中行终字第 4 号行政判决书) ; 周福英诉大同市人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 8051 号行政裁定书) ; 康伟丽诉天津市河北区人民政府政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 3665 号行政裁定书)。

首先在最低层面上要求被告必须提供证据证明其作出过检索行为。还有学者以列举的方式从逻辑上分析归纳了信息不存在的若干情形，这些认定标准相较于实务经验的零散化和法规范的高度抽象化，逻辑上更加系统周延。

如果我们的思维完全陷入对事实判断的漩涡中而忽视了司法审判的根本目的在于解决纠纷，那么可能造成司法机关对此类案件的审查因过于复杂而无解。[54]参见上海市高级人民法院法官陈振宇对姚延康诉上海市教育委员会政府信息公开纠纷案 ( 上海市黄浦区人民法院 ［2009］ 黄行初字第 193 号行政判决书) 所作的评析，中国知网，http: / /www. pkulaw. cn /case /pfnl_ a25051f3312b07f30784cf24b489eb43bdd94e748 cfd6fc5bdfb. html? keywords=%E4%BF% A1% E6% 81% AF% E4% B8% 8D% E5% AD% 98% E5% 9C% A8＆match = Exact. ( 最 后 访 问 时 间: 2020 年 5 月 7 日)。

《公开条例读本》虽明确指出信息不存在针对的是客观从未存在过的信息，但这种理解应当与当时的立法背景相结合。同时，对于不应当予以确认是否存在的信息，即使其客观上的确不存在，也应排除于信息不存在的范畴。

[45]至于行政机关的违法行为，司法实践的做法是或先驳回原告诉讼请求，并对行政机关提出加强档案管理的要求，或释明原告可另案提起诉讼，追究被告相应失职行为。[8]曹康泰 主编: 《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社 2009 年版，第 110 页。对于应当告知而未作出告知行为的行政行为，理应认定其程序违法。然而基于待证命题（信息不存在）的特殊性，法院难以通过直接证据认定该信息存在，行政行为较为容易获得合法性评价，因而行政机关非常乐于以其作为托词予以回复[22]。

[44]例如曹某某与上海市人力资源和社会保障局政府信息公开答复纠纷上诉案 ( 上海市第二中级人民法院 ［2011］ 沪二中行终字第 129 号行政判决书)。参见 ［加］ 托比·曼德尔: 《信息自由: 多国法律比较》，龚文庠 译，社会科学文献出版社 2011 年版，第 46 页; 二是没有恪尽认真寻找的义务; 三是不愿公开，以 不存在作为的托词。

[25]周勇: 《政府信息不存在案件中证明困境的解决路径探析》，载 《行政法学研究》2010 年第 3 期。[38]胡东海: 《谁主张谁举证规则的历史变迁与现代运用》，载 《法学研究》2017 年第 3 期。

[49]孔祥俊: 《论法律事实与客观事实》，载 《政法论坛》2002 年第 5 期。注释: [1]《政府信息公开条例》( 2007) 第 21 条: 不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式; 《政府信息公开条例》( 2019) 第 36 条: ( 四) 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在; ( 五) 所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由; 能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。